El artículo 17 de la Ley 142 de 1994, establece que las empresas de servicios públicos (ESP) son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata dicha Ley, lo que ha hecho que siguiendo esa disposición, normalmente las ESP se hayan constituido en el país como sociedades anónimas o como sociedades en comandita por acciones.

¿Pueden las SAS ser ESP?

Sin embargo, con la expedición de la Ley 1258 de 2008, que creo la posibilidad de constituir sociedades por acciones simplificadas (SAS), como una nueva forma societaria por acciones en el país, se generó la necesidad de definir si éstas últimas figuras asociativas también podían ser utilizadas para constituir ESP, teniendo en cuenta que las mismas podían ser constituidas con un solo accionista y que además, la creación o no de una junta directiva al interior de ellas era facultativa. En efecto, mientras la primera parte del artículo primero de la Ley 1258 de 2008, dispone que “[l]a sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes” y el artículo 25 de la misma norma señala que las SAS no estarán obligadas a tener junta directiva salvo previsión estatutaria en contrario, los numerales 19,9 y 19,12, del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, ordenan que “[l]as empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 19,9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. (…) 19,12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista”, mientras los numerales 19,4, 19,7, 19,9, 19,11, 19,13 y 19,16, de este mismo artículo, plantean la necesidad de que las ESP cuenten con una junta directiva.

¿Cuál ha sido la evolución conceptual en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios?

Mediante diferentes conceptos que iniciaron con el SSPD-OJ-2009-144 de 2009 y se mantuvieron hasta el SSPD-OJ-2016-531 de 2016, la SSPD sostuvo la posición de que las SAS debían constituirse con mínimo cinco socios cuando pretendieran ser ESP y además debían contar con una junta directiva. Lo anterior, en los términos de las disposiciones particulares de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo dispuesto en el en el artículo 374 del Código de Comercio y con lo dicho por la Superintendencia de Sociedades en sus conceptos 220-081657 y 220-057310 de 2009. Sin embargo, esta posición cambió recientemente con la expedición del concepto unificado 35 de 2017, en el que la SSPD modula su posición “para no desnaturalizar la figura o tipo societario que establece la Ley 1258 de 2008 y para evitar crear obstáculos que vulneren las libertades económicas señaladas en el artículo 333 superior”, por lo que acepta que se pueden constituir ESP bajo la figura de SAS unipersonales, que las normas sobre pluralidad de accionistas contenidas en la Ley 142 de 1994 sólo les son aplicables a las ESP que tengan más de un accionista y que las ESP que se constituyan como SAS, podrán o no tener junta directiva en los términos de la Ley 1258 de 2008.

FUENTE: Diario La República

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